自考国际私法历年真题_2020年10月自考国际私法真题

考试对象：法学本科及选修法学的学生

本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。

答题要求：

1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。

2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。

一、单项选择题（共10题，每题1分，共10分）

1.甲向乙借款1万元，清偿期尚未届至前，乙与丙达成债权转让协议，乙将对甲的债权转让给丙。在甲收到债权转让通知之前，履行期届至，甲向他人借款并对乙进行了清偿，以下表述正确的是（ ）。

A．甲对乙的债务消灭 B．乙与丙达成的债权转让协议不发生任何效力

C．甲对乙的债务未消灭 D．丙无权要求乙返还不当得利

2．某大学因兴建国际交流中心向银行贷款7千万元，银行要求该大学提供担保。下列能够作为担保的保证人是（ ）。

A．学校创收项目 B．兄弟院校 C．上级主管部门 D．担任校长的自然人

3．下列合同，不属于《中华人民共和国合同法》调整范围的是（ ）。

A．胁迫订立之合同 B．股权买卖 C．合伙合同 D．婚后夫妻约定

4．下列可以视为承诺的是（ ）。

A．甲向乙发出要约，要求一个月内答复，逾期即视为承诺，乙未理睬

B．甲向乙发出要约，丙得知后表示接受甲的要价

C．甲向乙发出要约，乙经过考虑后向丁作出按甲的要约的表示

D．甲依乙在广告上刊登的价格，向乙汇款，乙向甲汇出指定的产品

5．甲公司因无力清偿银行借款，下列属于消灭该债务的清偿方式是（ ）。

A．延长还款期 B．将出租的门面房交由银行收租金冲抵本金利息

C．银行免除其债务 D．公司歇业注销

6．甲公司推出一款新手机，称试用十天后满意的再付全款。乙交了5百元押金后拿回去试用，只用了三天，就觉得该手机质量不咋地，就送回手机，取回押金。甲乙之间买卖没做成是因（ ）。

A．乙按约定解除买卖合同 B．买卖合同未成立 C．买卖合同未生效 D．乙违约

7．按照合同法的规定，须交付标的物才成立的合同是（ ）。

A．赠与合同 B．货运合同 C．保管合同 D．居间合同

8．以下甲乙之间的法律关系不属于民法上的债的是（ ）。

A．甲企业因偷税被乙税务机关罚款

B．甲与乙签订合同的行为

C．甲因打伤乙而应向乙支付一定的赔偿金

D．甲欠乙1万元，但已过诉讼时效

9. 2012年7月，张某从汽车销售商乙处购买了一辆由汽车生产商甲生产的XX牌家用轿车。2012年8月1日，张某携家人外出度假，张某在高速公路上以130公里/小时(超过了高速公路的限速，但该车设计的最高时速为240公里/小时)的速度驾驶该车，为避免一个意外情况，张某欲紧急刹车减速，结果刹车失灵，车失控撞到路边，张某及其家人受重伤，车严重损毁。后经查明，该车刹车失灵系乙试车过程中造成的。张某及其家人提起诉讼，请求赔偿。问：本案XX牌轿车的生产者甲承担产品责任的归责原则是（ ）。

A.过错责任原则 B.过错推定责任原则 C.公平责任原则 D.无过错责任原则

10. 张三在平昌区东关的商工银行排队取钱的时候，刚取到5万人民币转身走的时候，就被一个带着帽子的男子抢走，保安制止未果，该男子逃逸，张三损失了5万人民币。后看监控录像发现该男子越过黄色一米线在关注张三的取款，银行内巡逻的保安未提醒。张三因此将商工银行告上法庭，要求赔偿其5万人民币的损失。银行抗辩称“损失乃抢劫所致，与银行无关”，请问下列说法正确的是（ ）。

A.银行与抢劫者承担连带责任 B.银行与抢劫者承担不真正连带责任

C.银行承担补充责任 D.银行不承担责任

二、简答题（共3题，每题8分，共24分）

11．选择之债中选择权归属的确定。

12．什么是债的相对性？

13．简述债的发生原因。

三、法条分析题（本题13分）

14.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。试分析该条所规定之定金的类型，并阐明该条意义（可指出其中存在的问题）。

四、实例分析题（本题共2小题，第15题20分，第16题16分，共36分）

15. 2012年5月5日，甲公司与乙银行订立借款合同。合同约定，借款金额500万元，利率8%，借款期限为1年。5月8日，某自来水公司应甲公司请求，向乙银行出具“担保函”，表示“如甲公司到期不偿还欠款本息，则本公司将负责代为偿还”。该保函对保证方式、保证期间等均未作规定。乙银行接受了该保函。5月10日，乙银行依借款合同向甲公司拨付了贷款。贷款到期后，甲公司未清偿贷款本息，但乙银行并未向甲公司要求还款，也未向自来水公司要求承担保证责任。2013年12也10日，乙银行分别向甲公司和自来水公司主张权利未果，遂将两公司一并诉至法院，要求连带清偿贷款本息债务。自来水公司辩称：本公司为公用事业单位，且出具保函时即没有代为清偿的能力，故不应承担保证责任。试根据案情回答以下问题（每小题4分）：

（1）甲公司与乙银行之间的借款合同何时生效？为什么？

（2）自来水公司单方面向银行出具担保函，二者之间是否成立保证合同？为什么？

（3）自来水公司以自始即没有代偿能力为由主张保证合同无效，其主张能否得到支持，为什么？

（4）设保证合同成立且有效，则该保证应认定为何种类型的保证？为什么？

（5）本案中，自来水公司是否有免于承担保证责任的事由？为什么？

16.王某欲将其已使用十年的轿车出售，遂在车身上张贴“本车出售，仅售2万，具体电议”的启示。张某看到启示后，致电王某称“同意以2万元购买”，王某当即表示同意。双方约定三日后约见付钱交车。数日后，二人见面，张某将2万元买车款交付王某。在交付车辆时，张某要求其一并交付随车证照，王某以合同无约定为由拒绝交付，产生纠纷。试根据案情回答以下问题：（每小题4分）

（1）试分析本案中车辆买卖合同的订立过程.

（2）王某是否有交付随车证照的义务，为什么？如有此义务，试分析该义务的类型。

（3）假定王某出售的车辆经检测场检验合格，但其明知该车在高速过弯时容易侧翻却未告知张某；张某购得轿车后因不知情而发生翻车事故，导致车毁人伤。试分析其中的法律关系，并分析张某向王某要求赔偿的请求权基础。

（4）接第3问，如果由于王某未告知车辆缺陷，张某驾车中发生事故，导致行人李某身体受伤。李某应如何主张损害赔偿？

五．论述题（本题17分）

17.论“见义勇为”的私法效果。

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答案：

一、单项选择题（共10题，每题1分，共10分）

1. A 2．D 3． D 4． D 5． B 6． B 7． C 8． A 9. D 10. C（该题考虑统一调分处理）

二、简答题（共3题，每题8分，共24分）

【总体阅卷说明】答出要点并适当解释，表述正确即可给满分。

11．【参考答案要点】

　　（1）选择之债的选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定（或通说认为），除法律另有规定或当事人另有约定外，选择权属于债务人。（4分）

　　（2）具体而言，选择之债，依法律的规定而产生者，通常由法律规定其选择权的归属；由当事人约定而产生者，依当事人的约定确定选择权的归属；当法律无明文规定，当事人也无约定时，权衡债务人及债权人的利益及保证债的顺利履行，选择权应属于债务人。（3分）

　　（3）选择权应于一定期间（法定、约定或者合理期间）内行使，选择权人不在规定期间内行使选择权的，选择权归属于他方当事人。（1分）

12．【参考答案要点】

（1）债的相对性的基本含义：债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任。（5分）

　　（2）债的相对性突破表现：一是债的主体相对性的突破，债权债务的享有或承担不再限于合同当事人，如代为清偿、涉他合同等情形；（1分）二是债权效力相对性的突破，债的效力延伸至第三人（代位权），债权可对抗物权（买卖不击破租赁），债权不受第三人的故意侵害（第三人侵害债权制度）；（1分）三是债务责任承担相对性的突破，债务人不只应向债权人承担责任，也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。（1分）

13．【参考答案要点】

　　（1）债的发生原因的含义：能够引起债的关系产生的各种法律事实。（1分）

　　（2）原因1：合同。合同依法成立并生效后即在当事人之间依据合同的约定产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债，称为合同之债。（1分）

　　（3）原因2：侵权行为。侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失的义务，受害人享有请求加害人赔偿损失的权利。这种特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为之债。（1分）

　　（4）原因3：无因管理。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。（1分）

　　（5）原因4：不当得利。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。 （1分）

　　（6）原因5：缔约过失。缔约过失责任产生后，有过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利，形成债的关系。（1分）

　　（7）原因6：单方允诺。民事主体可为自己设定单方义务，单方允诺能够引起债的发生。（1分）

　　（8）其他原因。除上述发生原因外，债的关系还可因其他法律事实而产生。（1分）

三、【评分说明】

　　（1）基准分10分，上下浮动。

　　（2）根据要点和论证逻辑、文字等综合评分。

【要点】

　　（1）综合概括法条规定内容：该条规定的定金类型为立约定金，又称为订约定金。订约定金罚则的适用前提是交付定金的一方没有订立主合同，而不在于当事人所订立的主合同的效力如何以及当事人是否违反了主合同。（5分）

　　（2）意义：《担保法》只规定了一种违约定金，而没有规定其他形式的定金。在实践中，除违约定金外，还存在着其他形式的定金。这些定金的效力应当如何认定，能否适用定金罚则，是实践中不易解决的问题，《担保法司法解释》的这一规定对立约定金作了规定，值得肯定。（5分）

　　（3）对条文的评析：多功能，具有解除预约合同的功能（3分）

四、实例分析题（本题共2小题，第15题20分，第16题16分，共36分）

【评分说明】

　　根据要点和论证逻辑、文字等综合评分。言之成理即可以得到相应分值。

15. 【参考答案要点】

　　（1）5月5日生效。向金融机构的借款，合同成立即生效。

（2）成立。《担保法解释》第22条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

（3）不能。《担保法解释》第14条：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

（4）连带责任保证。《担保法》第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（5）有。保证期间已过。《担保法》第26条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

16.【参考答案要点】

（1）王某欲将其已使用十年的轿车出售，遂在车身上张贴“本车出售，仅售2万，具体电议”的启示——要约邀请（1分）

张某看到启示后，致电王某称“同意以2万元购买”——要约（2分）

王某当即表示同意。双方约定三日后约见付钱交车——承诺（1分）

（2）有（2分）。

　　《合同法》第136条：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（1分）

从给付义务（1分）。

（3）王某与张某买卖汽车的合同，（1分）

王某出售的车辆经检测场检验合格，但其明知该车在高速过弯时容易侧翻却未告知张某——质量瑕疵（1分），王某违约（1分）

张某购得轿车后因不知情而发生翻车事故，导致车毁人伤——王某也构成加害给付，侵权（1分）

（4）李某可以要求王某（缺陷产品的生产者），也可以要求张某（交通致害）承担侵权责任。（4分）

五．论述题（本题17分）

17.论“见义勇为”的私法效果。

【评分说明】

（1）基准分13分，上下浮动。

（2）根据要点和论证逻辑、文字等综合评分。

　　【要点】

　　（1）见义勇为的含义：没有法定或约定义务，为避免或减少国家、集体、他人的财产和公民的人身安全利益所受到的不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失，不顾个人安危而积极实施的危难救助行为。（2分）

　　（2）对见义勇为的定位：本非民法概念，但因自己或他人受损须私法救济时，发生民法上权利义务关系。（2分）

　　（3）对见义勇为的定性：可为事实行为抑或法律行为，公法行为抑或私法行为（2分）

　　（4）常见的发生私法效果的见义勇为行为分析：如无因管理、紧急避险、避免他人受损害之自己损害。（9分）

　　【评分说明：举2例进行具体分析其与见义勇为关系即可，但无因管理为必答（5分）】

　　（5）对我国见义勇为损害私法救济效果的现状评价（2分）