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典型案例

　　王某，某中级人民法院A庭审判长、三级高级法官。李某，该法院B庭受理有关案件一方当事人。

　　2020年4月，王某接受李某的请托，承诺向B庭案件承办法官打招呼对案子予以关照，并收受李某现金50万元。后王某持续对该案进展予以关注，并认为李某本就能够胜诉并无打招呼的必要，遂没有向承办法官打招呼。2020年6月，该人民法院作出判决支持李某的诉讼请求，李某胜诉。

分歧意见

　　本案中，对于王某收受李某50万元的行为如何定性产生分歧。

　　第一种意见认为：王某虽接受请托，但既未实施斡旋行为，也未通过其他国家工作人员职务上的行为为李某谋取不正当利益，王某的行为属于收受可能影响公正执行公务的礼金，违反廉洁纪律。

　　第二种意见认为：王某虽未实施斡旋行为，但是王某职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到侵害，其承诺斡旋已构成为请托人“谋取不正当利益”，故构成受贿罪（斡旋受贿）。

评析意见

　　笔者赞成第二种意见。本案争议的实质问题是，承诺斡旋是否构成受贿罪（斡旋受贿）。笔者认为，可以从以下几个维度综合判断。

　　一、承诺斡旋已侵害职务行为的廉洁性

　　刑法规定受贿罪，本质上是要惩治侵犯职务行为廉洁性的行为。一旦公职人员的职务行为廉洁性和不可收买性受到侵害，并具备为他人谋利的条件，则应予以惩治。

　　斡旋受贿，立法明确“以受贿论处”，并将其拟制为受贿罪的一种特殊行为。承诺斡旋，行为人虽然索取或者收受财物后仅仅承诺为请托人谋取不正当利益，而未实施斡旋行为，但是其职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到侵害，只要承诺不是虚假的，为他人谋取不正当利益就会进入实施、实现阶段。

　　本案中，王某作为某中级人民法院A庭审判长、国家公职人员，应当秉公用权，不得干预插手司法审判活动，但是从收受李某50万元，接受其请托，并承诺为其案件打招呼起，其职务行为的廉洁性和不可收买性已经受到了侵害。

　　二、承诺斡旋符合为他人谋取不正当利益的证据适用标准

　　2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

　　2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定，受贿罪中承诺为他人谋取利益即可认定为为他人谋取利益，是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否完成均在所不问，既不影响定罪也不影响既遂的认定。因此，斡旋受贿的案件中，如果行为人接受行贿人的请托，出于真实意思，承诺通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，无论是否实际已向该国家工作人员提出要求，均应视为为他人谋取利益。

　　本案中，王某明知李某的请托事项不正当，仍接受请托，虽未实际向其他国家工作人员打招呼说情，但其承诺斡旋行为应当视为承诺为请托人谋取不正当利益，从而认定为为他人谋取不正当利益。

　　三、斡旋受贿中的贿赂是行为人承诺谋取不正当利益的对价

　　在斡旋受贿罪中，无论行为人是索取还是收受请托人财物，均需要为请托人谋取不正当利益，才能以受贿论处。也就是说，斡旋受贿中的贿赂，是“为他人谋取不正当利益”的对价。根据2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

　　根据上述司法解释精神，承诺斡旋虽未采取实际的斡旋行为，但是行为人答应以违法违规的方式替请托人的案件说情打招呼，已满足为他人谋取不正当利益的要件。斡旋受贿中权钱交易的对价，不是行为人实际的斡旋行为，也不是其他国家工作人员的职务行为，不需要被斡旋的国家工作人员已经为请托人谋取了不正当利益，也不要求被斡旋的国家工作人员认识到行为人索取、收受了请托人贿赂。只要行为人认识到请托人请求的事项不正当或者要求行为人以违法违规的方式帮助请托人实现目的，索取或者收受了请托人财物，并承诺、实施或实现斡旋行为即可。

　　司法实践中也遵照该原则予以审判，如北京市第三中级人民法院（2016）京03刑终540号、广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终2106号、山西省大同市中级人民法院（2014）同刑终字第21号等，均对承诺斡旋谋求不正当利益的行为以受贿罪论处。

　　本案中，王某收受贿赂后，持续关注案件，熟悉了案件的情况，通过分析，认定请托事项不经打招呼即可实现，故未实行斡旋行为，这与承诺行为本身并不矛盾。也就是说，如请托事项不具备自身可实现性，王某可能会采取其他违规行为助力实现该请托事项。王某未实行斡旋行为，不是基于对职务行为廉洁性不可侵害的自省，而是基于接受请托后跟进案件进行综合判定作出的决定。（中央纪委国家监委驻最高人民法院纪检监察组 崔立鹏 徐鹏）

　　来源： 蚌埠检察