南开网络教育税收学题

　　数字经济如何健康发展无疑是近年来的热点，对互联网平台治理、反垄断监管、个人信息保护等的探讨持续引起各方关注。

　　近日，由南开大学竞争法研究中心、天津市市场监督管理委员会-南开大学竞争治理技术科技创新实验室、南开大学法学院司法与社会研究中心共同主办，“数字经济规范发展的多面相与多工具”跨学科沙龙举行。来自经济学、法学、新闻传播学、计算机科学、法律实务界以及专业媒体领域的诸位专家，共同研讨了当前国内外数字经济可持续发展的现实需求和具体挑战，针对近期平台经济治理、《反垄断法（修正草案）》及《数据安全法》《个人信息保护法》施行等热点、重点及难点问题展开了细致深入的讲解。南财合规科技研究院作为本次活动的媒体支持，现将各位专家的发言内容陆续发布，以飨读者。

　　天津财经大学原副校长，国务院反垄断委员会第一、二届专家咨询组成员于立教授以“数字平台集团的反垄断问题”为题，重点就国家市场监管总局发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》发表了关于如何界定数字平台集团的意见和建议，提出平台集团的分析起点应当是明晰和界定“企业-行业-市场”三者的关系，三个概念不可混乱使用。

反垄断分析和执法司法必须懂得“行业≠市场”的道理，现实中可能存在“多行业同市场”或“同行业多市场”甚至“多行业多市场”的复杂情况。比如数字音乐行业就由原创作品、数字制品和数字网传三个市场构成。而网约车服务市场又由“网约”和“运送”两种业务（行业）构成。对平台集团来说，它由多个主体（法人或非法人）组成，提供多种商品或服务，横跨多个行业（或业务），同时进入多个经常变化的不同市场。十分遗憾的是，现有的《反垄断法》（包括修改草案）及有关的多个指南都还没有明确规范这一重点难点问题。

　　第一，于教授指出了当前反垄断存在的突出问题，其中包括“发挥国有企业的经济控制力与防范其滥用市场支配力如何兼顾”，以及“数字经济的创新发展与部分群体利益维护（及行业安全）如何平衡”两个问题。对此，应当分类施策抓重点，对国有企业的分类施策，对数字平台的分类施策。其次，需要协同配合求互补，完善机制保周全，包括加强竞争倡导与竞争执法的配合、加强行业监管与市场监管的协同、做好反垄断行政执法与法院司法的互补、改进部际联席会议与公平竞争审查的衔接等等。这些任务都需要兼顾国内外情况进行高超的制度设计，完善法律体系，建立长效机制，既不能“单打一”，也不可“短平快”。

　　第二，于教授明确支持国家市场监管总局发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（下文简称为《分类分级指南》）和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（下文简称为《主体责任指南》）所体现的思路和方向，即分类监管不搞“一刀切”，但是也存在一些疑问。首先，是否应该以国家市场监管总局的名义发布《分类分级指南》和《主体责任指南》？因为其中许多内容不属于市场监管范畴，而是行业监管的内容，这不符合“行业≠市场”的经济学原理，把行业监管和市场监管混在一起，就很可能出现行业监管越界，市场监管失序的问题；其次，是否应该以“指南”的形式发布？因为“指南”一般对应一个具体的法律，法律通常有其稳定性和原则性，不宜频繁修订，也不可能过于具体细化，需要通过制定“指南”等使其具有可操作性，但是这两个指南涉及的问题包括《电子商务法》《反垄断法》《反不正当竞争法》以及其他部门法规等，违背“指南”应“细而不杂”的原则；再次，应当分清职责，行业监管对应的是网管办、工信部、交通运输部、央行、银保监会、税务等部门，而市场监管对应的则是国家市场监管总局（包括新成立的国家反垄断局），这两类政策监管的政策导向、政策目标和政策工具都大不相同。除此之外，两类监管常有政务交叉，政策落实实际靠的是部际联席会议制度（有的甚至涉及二三十个部委），这种“齐抓共管”的制度安排很容易出现一哄而上和卸责推诿的现象。特别是要避免行业监管部门间的“龙多不治水”和市场监管（尤其是公平竞争审查）中的“御医不治病”现象。

　　第三，“平台集团≠平台行业≠平台市场”， 在企业层面，既需要区分“法定责任”和“社会责任”，更需要区分“超级平台”和“平台集团”。一个平台集团可能从事多种业务，生产多种商品，进入多个行业，而这些行业往往与市场并不对应。行业固定少变，市场经常变化，一项反垄断执法理应在一个具体的相关市场上展开。多数情况下，政府统计机构的行业统计并不对应反垄断执法时的相关市场，行业集中度也不等于市场集中度。现实中的统计数据不能直接得出市场结构和市场势力的结论。比如，当行业和市场不一致时，上下游关系与跨市场行为也不一致，再如，平台集团的公司治理与实质控制（VIE），平台集团的“内外有别”，比如平台集团内外的数据开放与封禁，算法的“内部共谋”与“外部独行”，反垄断处罚是以当事主体对象还是整个集团为对象？都是需要明确的难点问题。

　　第四，如果混同了行业与市场，容易导致行业监管越界和市场监管无序的问题。其一，平台分类和范围经济有关联，《分类分级指南》中的平台分类属于行业分类，不同于市场分类，而行业分类不能直接用于市场分类。是否混业经营是企业的自主选择，且数字经济平台经营最大的特点就是跨界性和网络性，网络本就无界，如果强行对其划定范围，就违背了“范围经济”的基本理念，同时平台集团也必然利用“范围经济”，如此一来，行业监管就容易出现乱管。其二，平台分级与规模经济两者之间也是有关系的，然而《分类分级指南》中的平台分级并不属于市场分级，平台分级中最重要的是市场分析，如果按照绝对值指标进行分析，就会存在计划经济的旧弊之嫌，只有按照相对的市场份额指标进行分析才符合竞争政策之意。实际上平台集团的总规模与市场势力之间并无必然的对应关系，产值的绝对规模与市场相对规模不是一个维度，总之绝对规模与市场势力无关。《分类分级指南》中的分级可能违背了“规模经济”的理念，究其原因有：平台企业具有“属一属二，不三不四”特点；“寡头竞争”也不同于“寡头垄断”；即使具有“市场支配地位”不一定滥用；即使滥用也要看是否对社会净福利造成损失。此外，对平台企业的举证责任的配置也是一个问题。

　　第五，超级平台与平台集团的概念并不一致。超级平台是产业政策的思维，与竞争政策理念相悖，也不符合“主体责任”的宗旨；平台集团是“范围经济”和“规模经济”的载体，如何计算平台集团的产值规模和市场规模，目前还无正解。超级平台不等于平台集团，平台集团既不是单一平台经营者，也不是相互完全独立的“乌合之众”，而是一种复杂的组织形态。平台集团反垄断目前在世界各国都是难题，但无论如何，在探索有效的政策设计和监管措施过程中，都要优先考虑法律经济学的两个重要原则，即“成本最小规避原则”和“激励相容原则”。平台集团反垄断不应出现基于“零容忍”思维的“违法必究，执法必严”现象。

　　第六，于教授抛出了与平台集团有关的几个重要问题供大家思考。包括“超级平台”是否是“单一经济实体”，如何与“主体责任”对应，如果是多个相对独立的法人实体，如何处理？按单个平台相关市场判定垄断违法，按平台集团整体决定处罚总额，可否成为指导性的“判例”；平台集团是否构成《反垄断法》意义上的经营者，平台集团是否涉及“经营者集中”审查，母子公司与总分公司如何区别对待等等。

　　（整理人：陈兵、马贤茹、胡珍）

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